保荐人行使保荐合同解除权的合理性判断

裁判要旨

在履行保荐合同过程中，保荐人根据法律法规、监管规定、行业规范等有充分理由认为，拟恢复上市发行人在重要财务指标、重大诉讼、公司治理等方面发生重大不利变化，推荐恢复上市的目的无法实现时，有权及时调整保荐意见，终止保荐并解除保荐合同。

基本事实

2020年6月16日，甲公司与乙证券公司签订了《协议书》，约定由乙证券公司担任甲公司恢复上市的保荐人。2022年1月24日，乙证券公司向深圳证券交易所（以下简称深交所）发送请示，申请终止对其恢复上市事项的保荐。2022年2月7日，乙证券公司向甲公司发送《通知函》，表明其不再为甲公司恢复上市提供推荐服务，并解除《协议书》中第一部分“推荐恢复上市”的有关约定。同月16日，甲公司收到深交所《决定》，表明因乙证券公司不再担任其恢复上市的保荐人，故决定不同意甲公司股票恢复上市的申请。甲公司与乙证券公司就乙证券公司是否有权解除《协议书》存在争议，遂向法院提起诉讼，请求：1.确认乙证券公司解除通知不发生效力;2.确认涉案《协议书》因乙证券公司根本违约而解除;3.判令乙证券公司返还甲公司支付的保荐费、相应利息及律师费。

法院查明，2019年5月起，甲公司因连续两年经审计的净资产为负等原因，被深交所暂停上市。2020年6月28日，甲公司破产重整计划执行完毕。同年6月16日，甲公司与乙证券公司签订了《协议书》，约定由乙证券公司担任甲公司恢复上市的保荐人。2022年1月24日，乙证券公司向深交所发送请示，表明自其协助甲公司上市以来，该公司的基本情况发生重大变化，基于此，乙证券公司认定甲公司已不具备恢复上市的条件，拟申请终止对其恢复上市事项的保荐。次月7日，某证券公司向甲公司发送《通知函》，载明：由于甲公司2020年、2021年连续两年归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润为负值（以下简称归母扣非净利润），陷入重大诉讼，存在众多不确定风险，且甲公司股东之间存在矛盾，故乙证券公司不再为甲公司恢复上市提供推荐服务，并解除《协议书》中第一部分“推荐恢复上市”的有关约定。同月16日，甲公司收到深交所《决定》，载明因乙证券公司不再为其提供保荐服务，故其不符合恢复上市的规定，决定不同意甲公司股票恢复上市的申请。同年6月14日，深交所作出《复核决定书》，载明：深交所作出上述决定并无不当，甲公司称其符合恢复上市标准与事实不符。该决定书针对甲公司恢复上市条件的理由分析如下：一是甲公司自2019年经营活动产生的现金流量净额持续为负；2015年以来仅2019年归母扣非净利润为正，且当年净资产主要因股东捐赠及债务豁免扭负为正；甲公司因涉诉承担的赔偿金额最高达15.94亿元，可能对其持续经营能力构成重大不利影响；二是案外人曹某等人与甲公司间的矛盾尚未解除，甲公司存在阻碍股东投票的行为，甲公司治理结构及内控健全性存疑。

另查明，2022年4月，经第三方会计师事务所审计，甲公司2020年年度及2021年年度的归母扣非净利润分别约为-1600万元及-6亿。2023年1月，法院判决甲公司在对外担保中，因法定代表人选人及公章管理不善，存在过错，需承担赔偿责任8亿余元。甲公司控股股东（占比20%）与重整引入股东曹某等（总占比18.1%）存在矛盾，无法形成有效的股东会决议以及董事会决议。具体表现为：1.2021年12月，股东曹某向法院申请保全控股股东持有的5.56%的甲公司股份；2.2022年5月，法院判决撤销甲公司2021年第三次临时股东大会决议，理由为甲公司无合理理由阻碍股东曹某等一致行动人表决权的行使。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2023年1月18日作出民事判决：驳回甲公司的诉讼请求。

一审判决后，甲公司不服，提起上诉。上海金融法院于2023年9月27日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院认为：《协议书》约定乙证券公司“可以不再推荐恢复上市”实质上赋予乙证券公司解除合同的权利，本案乙证券公司行使解除权并无不当。第一，《协议书》并未明确约定乙证券公司不再推荐恢复上市的具体情形，故本案中应当根据证券法中股票恢复上市和保荐方面的法律规定、行业规则规范等判断解除权行使的合理性。根据《中华人民共和国证券法》《证券发行上市保荐业务管理办法》《深交所股票上市规则》（2018年），保荐人的全面尽职调查职责和义务不仅仅限于保荐之前，在提交保荐书后深交所审核、股票恢复上市期间，其亦负有相应义务。保荐人应当根据股票恢复上市需要同时具备的必要条件，在上市公司发生重大变化时，及时调整保荐意见，重新作出保荐与否的判断。

第二，乙证券公司发送给甲公司的《通知函》显示，乙证券公司基于净利润为负且将继续亏损、持续经营能力存在较大不确定性、诉讼存在重大不确定性，以及股东之间不和将对公司经营存在较大不利影响等理由，认为甲公司不具备恢复上市的条件，并据此解除保荐合同。深交所《复核决定书》的认定亦印证了乙证券公司当时的判断。甲公司主张深交所不同意恢复上市的依据仅为一项即无保荐人，缺少事实依据，不予支持。甲公司另主张的曹某等人在乙证券公司发出解约通知之后、解除一致行动协议，对外担保案件二审判决甲公司的赔偿责任降低至8亿余元范围内等解约后发生的情况，并不能改变其当时存在的重大公司治理问题，也不能溯及否定乙证券公司当时解除保荐合同的合理性。

第三，与乙证券公司《保荐书》载明的主要保荐理由相比，影响甲公司持续经营能力诸多因素在期后发生了重大不利变化，乙证券公司基于此综合判断后作出了不再保荐的意见。

综上，法院认为乙证券公司根据保荐后甲公司存在的重大不利变化，合法适当地履行了保荐人的职责、义务，有理由认为甲公司不具备恢复上市的条件。因此，乙证券公司有权依据合同约定行使保荐合同解除权。

裁判意义

本案系全国首例因保荐机构拒绝继续保荐股票恢复上市而引发的证券上市保荐合同纠纷。本案判决明确保荐机构在保荐之后、股票恢复上市前证券交易所审核期间，应当全面履行尽职调查职责、义务。如果上市公司在重要财务指标、重大诉讼、公司治理等方面出现重大不利变化，不再符合股票恢复上市须具备的条件时，保荐机构有权及时调整保荐意见、终止保荐并解除保荐合同。在全面注册制下，该案判决有利于引导发行人规范运作、保荐机构审慎保荐，促进资本市场健康发展。